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试谈劳动关系与劳务关系的界定

浏览量: 908发布日期: 2019-03-04

实践中经常发生类似这样的情况:某单位购买一批办公家具,花钱请几个民工搬运,不料在搬运过程中,由于某种原因致民工受伤,受伤的民工要求认定工伤并享受工伤待遇,由此而产生纠纷;某建筑公司将土方工程分包给某个人,此人再招募一批人来施工,三方之间就工资、工伤待遇等问题发生纠纷。在处理这样的纠纷中,关键是如何来认定双方的权利义务关系的性质,即纠纷的双方之间是劳动关系还是劳务关系,但实践中由于缺乏明确规定,处理此类纠纷往往非常棘手。本文中,笔者即试就劳动关系与劳务关系的界定谈一谈粗浅的认识,请大家批评。  

    一、劳动关系的内涵

 《劳动法》第十六条第二款规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同”。但现行的劳动保障制度中,未有十分明确的对“劳动关系”的界定;有关学理解释种类繁多,然而也很难找到一种科学的、易于掌握和操作性强的解释。

实践中,笔者认为如下的规定比较接近劳动关系的本意,即原国家劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第二条:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法”。从此条文中可以看出,只要劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,即建立了劳动关系,这不难理解。

之所以说上述规定“比较”接近劳动关系的本义,原因有三:一是如何认定已成为企业、个体经济组织的成员尚缺乏法定的标准;二是此规定不能概括停薪留职、下岗等状态下的劳动关系,因为这些劳动关系中,劳动者已不再为用人单位提供有偿劳动;三是未对劳动者的资格条件进行规定,且用人单位规定得不全面。

基于上述认识,笔者试着给劳动关系下一个定义:符合条件的劳动者与用人单位之间以前者为后者提供有偿劳动为目的订立协议,履行该协议的后果使劳动者本人在劳动过程中受用人单位的指挥,服从用人单位对其劳动力的支配或协商支配劳动者的劳动力,在协议期间劳动者始终作为用人单位的成员存在,这种自然人与非自然人的单位之间的权利义务关系,即为劳动关系。这个定义的内涵如下:

1、劳动者是符合如下条件的:年满16周岁并且在建立劳动关系时具有劳动能力。未满16周岁的未成年人不是适格的劳动者,违法使用童工不能视为建立劳动关系,童工与其使用者不应适用劳动法。在建立劳动关系当时,劳动者与用人单位的地位是平等的,劳动者只有具备劳动能力(包括民事行为能力)才有资格以提供有偿劳动为目的订立协议或合同。

用人单位包括:国家机关、事业单位、社会团体、企业和个体经济组织(《劳动法》第二条)。

劳动关系只能在自然人的劳动者与上述非自然人的用人单位之间建立;自然人与自然人、用人单位与用人单位之间都不能建立劳动关系。

2、劳动者与用人单位建立劳动关系的目的是前者为后者提供有偿劳动,即俗称的“工人干活,单位发工资”。这种专有的目的是劳动关系的内核所在。现实中有人为了调动、迁户籍等原因而采取的在某一用人单位“挂户”、“空调”等手段,表面上看符合劳动关系的形式要求,但它并不是以劳动者向用人单位提供有偿劳动为目的,不应是一种合法有效的劳动关系。

3、劳动者在劳动过程中受用人单位的指挥,其劳动力的使用受用人单位的支配,或者双方协商后支配劳动者的劳动力,即俗称的“单位叫干什么工人干什么”,或者双方协商确定工作岗位与工作内容后劳动者即从事商定的工作。由此可以看出,劳动关系建立后双方的地位不再是平等的两个民事主体,用人单位对劳动者在劳动过程中甚至是在劳动合同期限内拥有一定的控制权。

4、劳动关系建立后,劳动者必须亲自履行劳动义务,而不能由别人替代,因此劳动关系具有人身关系的性质。而劳务关系仅具有财产关系的性质,其义务可以由别人替代履行。

5、劳动关系建立后、解除前,劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在,这与劳动关系建立后双方不再是两个平等的民事主体相对应。劳动者因为是用人单位的成员而受指挥与控制。当然,如何认定“组织成员”尚无法定标准。但笔者认为在无明确规定的情况下,可以从如下几个方面来把握:

(1)劳动者直接与用人单位建立权利义务关系,这种权利义务关系的内核是“有偿劳动”,并且劳动者必须亲自履行劳动义务。这是避免与劳务关系混淆的重要一点。

(2)劳动者的劳动力不是自主使用,用人单位不但享有劳动者的劳动成果,更在其劳动过程中为其提供相应的劳动工具、防护用品、相应的工作条件,并在劳动过程中对劳动者进行指挥、管理和控制。在此过程中,劳动者实际成为用人单位生产、经营、管理、后勤等工作系统中的工作人员。而在劳务关系中,劳务提供者均不可能是某一单位的工作人员,接受劳务的一方仅只享有劳动成果的请求权而已。

(3)实践中有一种特殊情况值得注意,即私人包工负责人及其招募的务工人员如何定性的问题,这在建筑、装潢等行业中比较多见。从实践来看,私人包工负责人及其招募的人员,其提供劳动的方式有二种:一种是作为发包方的一个班组或工队,在发包方的管理或安排下作业,多见于建筑行业。另一种是独立作业、自行管理,发包方除验收劳动成果外,不介入其内部事务,多见于装潢行业。

笔者以为,对于上述第一种情况,私人包工负责人及其招募的人员已经是发包方的工作人员,如果发包方是一个适格的用人单位,则应视为双方建立了劳动关系,这样做可有效杜绝某些用人单位采用以包代管的手段规避劳动法规定义务的现象。

对于上述第二种情况,应视为双方建立的是劳务关系。如明确划分,发包方与私人包工负责人之间是一种承揽合同关系,这在《合同法》中可以找到相应的规定;私人包工负责人与其招募人员是一种雇主与雇工间的雇佣关系,双方的权利义务关系可在民法中找到规定;私人包工负责人与其招募人员之间也可能是一种合伙关系,共同与发包人建立承揽合同关系。但无论从法理还是从公平角度来说,发包单位与此种形式下的劳务提供者之间均不能视为建立了劳动关系,没有义务承担其社会保险等劳动法规定的义务与责任。

6、劳动者不在岗情况下的劳动关系,是一种特殊形式的劳动关系。劳动者不在岗的情况有:停薪留职或放长假的富余人员、带薪或不带薪上学人员、长期病假人员、被外单位借用人员、人身自由受限制尚未宣判的犯罪嫌疑人等。排除“挂户”等情况后,之所以说上述人员在不提供有偿劳动期间仍与用人单位保持劳动关系,原因有二:一是特殊情况出现前,这些劳动者是为用人单位提供有偿劳动的;二是在出现这些特殊情况期间,这些劳动者仍然是用人单位组织中的成员。

被用人单位派驻到合作、合资、参股、联营单位等用人单位中工作的劳动者,由于其工作内容本质上是派出单位交给的任务,故仍属在岗人员,变化的只是履行劳动义务的地点与方式。 

  二、劳务关系的内涵及与劳动关系的比较

劳务关系的内涵也比较广泛,目前亦无法定或比较权威的解释,其主要特点是如下几个方面:

1、劳务提供者与劳务的需求者是平等的民事主体,且从建立劳务关系开始至结束都是平等的。

2、劳务的提供者自主管理,自由支配劳动力,而劳务的需求者一般仅享有劳动成果,不对劳务提供者进行管理与控制。

3、与第二点对应,劳务的提供者与需求者之间是纯粹的财产关系,劳务需求者只关心劳动成果,而劳务提供者仅需对劳动成果负责,故劳务关系中义务的履行,在无特别约定的情况下,不一定是合同的订立人亲自履行,即可以替代履行。

根据上述特点,笔者也试着给劳务关系下一个定义:平等的民事主体之间,一方按约定向另一方提供有偿劳动,而另一方享受劳动成果并向其支付约定的报酬,这种权利义务关系即为劳务关系。

由于劳务关系的主体是平等的民事主体,故自然人之间、法人之间、自然人与法人之间均可建立劳务关系。目前易与劳动关系混淆的是自然人与法人之间建立的劳务关系,比如本文开头所举之例。在无明确约定或发生纠纷时如何来区分这两种法律关系?笔者认为可从如下几点入手:

1、看双方地位是否平等,即用人单位与个人之间有无劳动内容上的管理与被管理、控制与被控制的关系。仍举本文开头之例:为某单位搬运办公家具的民工,其与该单位之间始终是平等的民事主体,该单位只关心并验收办公家具是否被安全搬运到了指定地点,其无必要也不可能对民工进行控制。

2、看个人有无实际上成为用人单位的成员,是否以工作者的身份提供有偿劳动。换句话说,看在无特别约定的情况下,劳动者是否必须亲自履行劳动义务。在劳动关系中,劳动者肯定是亲自履行劳动义务,而无须特别约定。仍以上例说明:民工不是单位的成员,也不是以单位工作者的身份搬运办公家具的,在无特别约定的情况下,这些民工完全可以再让别人来搬运办公家具,只要约定的办公家具被安全搬运到指定的地点,其义务即履行完毕,因此双方之间建立的是劳务关系,而不是劳动关系。而在劳动关系中,比如说某人是某企业的车间主任,那么其必须“亲自上班”来履行其劳动义务,而不能让他人来代替自己上班,实践中用人单位也不可能允许其这样做。

3、看主体间如何承担过错责任,即倒推。在劳务关系中,承担过错责任的方式是经济赔偿;在劳动关系中,承担过错责任的方式不但有经济赔偿,其更多的是经济补偿和带有精神罚性质的开除、除名、解除劳动关系等。这种区别也是与是否具有“人身关系”的性质相互联系的。 

 三、笔者的建议:尽快立法规范

《中华人民共和国劳动法》自1995年施行以来,实践中出现了不少新情况急需立法规范,基层劳动保障部门在实践中经常处于无法可依的状态。如何区别劳动关系与劳务关系也是急需立法规范的问题之一,笔者认为在劳动法修订的时候应当对劳动关系的概念予以界定,并制定判断劳动关系的认定标准;在此之前,笔者建议国家劳动保障部先行制定相应的规范,以指导基层的实践工作。

文章来源: 其他

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